الإعسار

 يعرف الاعسار بعدم قدرة المدين على الوفاء بالتزاماته تجاه الغير وينقسم الاعسار إلى نوعين:

١. الاعسار القانوني: وهو عدم كفاية أموال المدين للوفاء بديونه مستحقة الاداء.

٢. الاعسار الفعلي: وهو عدم كفاية أموال المدين للوفاء بكافة ديونه سواء مستحقة الاداء أو المضافة إلى أجل.

ولهذه التفرقة أهمية حيث أن الاعسار المدني يختلف عن الإفلاس التجاري وهو توقف التاجر عن سداد ديونه مستحقة الاداء فقط، فقد يكون التاجر معسراً فعلياً لكن لا يجوز قانوناً أو قضاءً المطالبة بشهر إفلاسه لأنه استطاع الوفاء بما استحق عليه من دين حال وقت أداءه ففي هذه اللحظة لا يعد معسراً بالرغم من أنه فعلياً غير قادر على الاستمرار في الوفاء بالتزاماته تجاه الغير.

وقد نظم المشرع المصري أحكام دعوى الاعسار في المواد من ٢٤٩ حتى ٢٦٤ بالقانون المدني وهي على النحو التالي:

 المحكمة المختصة بنظر دعوى الاعسار: 

هي المحكمة الابتدائية التي يقع بها موطن المدين، ولا شك أن المشكلات العملية لبيان موطن المحكمة المختصة كثيرة لأنها متعلقة بالأساس بالتأكد من موطن المدين هل هو الموطن العام أو الموطن الخاص ولكن الأصل هو الموطن العام الذي به محل إقامة المدين فعلياً مالم يقم الدليل على غير ذلك وعلى الدائن طالب شهر الاعسار عبء الاثبات بصحة الموطن والاختصاص المحلي لمحكمة الموضوع.

ولكن يمكن للمدين نفسه التقدم بدعوى شهر الاعسار وبالتالي فعبء إثبات الموطن والاختصاص المحلي لمحكمة الموضوع يقع عليه خاصة وأنه قد يلجأ لطرق إحتيالية نكاية بالدائنين وتكبيدهم النفقات والمصروفات المتعلقة بمتابعة تلك الدعوى ضد مدينهم، وبهذا يتضح أن لكلاً من الدائن والمدين الحق في التقدم بدعوى شهر اعسار المدين.

طبيعة دعوى شهر الاعسار:

 تعد من قبيل الدعاوى المستعجلة والتي يجب النظر فيها بأسرع وقت لما تشكله تبعات إثبات الاعسار بحق المدين من أثر على المراكز القانونية لدائنيه والمتعاملين معه من الغير حسني النية.

مختصر تعريفي لعقد البناء والتشغيل ونقل التملك B.O.T

(البناء Build– التشغيل Operate – نقل التملك Transfer )

 هو عقد يقوم بموجبة القطاع الخاص (غالباً أجنبي) ببناء أحد المرافق العامة أو المشروعات الحيوية والاستراتيجية للدولة على نفقته الخاصة مقابل تشغيله والانتفاع به مدة زمنية محددة تكفي لإسترداد قيمة تمويل المشروع و تحقيق عوائد ربحية،  ثم يتم نقل ملكية المشروع وإدارته للدولة بعد إنتهاء تلك المدة.

خصائص عقد B. O. T:

1.    هو عقد من عقود الامتياز.

2.    هو عقد من عقود الإذعان.

3.    يعد من العقود طويلة الاجل المستمرة.

4.    عقد يتعلق بالجوانب ذات الطابع الفني المهني أكثر من الجانب الإداري أو التنظيمي.

عيوب عقد B. O. T:

1.    يعد انتقاصاً من سيادة الدولة على تلك المشروعات الخاضعة لعقود البوت لأنها غالباً دولاً نامية ذات اقتصاد ضعيف يمنعها من تنفيذ تلك المشروعات بشكل مباشر.

2.    غياب الشفافية الكافية لدى المواطنين في طرح التعاقدات بنظام البوت.

3.    مبالغة أصحاب الامتياز في قيمة المشروعات ليتمكن من التعاقد لأطول فترة ممكنة لزيادة الأرباح أكثر من المفترض.

4.    إحتمالية نشوء النزاعات القانونية بين الدولة وصاحب الامتياز كبيرة ومتعددة ويرجع ذلك لان مدة العقد غالباً مدد طويلة الاجل وغالباً يحدث خلال فترة التعاقد تقلبات في الوضع الاقتصادي للدولة بما يؤثر على ربحية القطاع الخاص أو كفاءة التشغيل والأداء، ولهذا الامر يلجأ المستثمر إلى اشتراط طرح النزاعات أمام جهات قضائية أجنبية أو دولية للفصل فيها بعيداً عن النظام القضائي للدولة صاحبة المشروع.

5.    تعد عقود البوت تجسيداً لاحتكار قوى رأس المال للمرافق والخدمات، الامر الذي قد يؤدي لتجاوزات المشغل أحياناً سواء من حيث عدالة التوزيع والاستفادة من تلك الخدمات أ تكبيد المواطنين أعباء إضافية خاصة فيما يتعلق بتسعير تلك الخدمات وبيعها للمواطنين.

6.    غالباً يقوم صاحب الامتياز بإستقطاب العمالة الارخص لتنفيذ التعاقد حتى ولو من خارج الدولة صاحبة المشروع. مما يكون له أثراً سلبياً على توطين التكنولوجيا والمعرفة لمثل هذه المشروعات وعدم استيعابها مستويات البطالة بتلك الدولة.

عقد الفيديك - FIDIC 

 كلمة فيديك هي الاحرف الأولى من الجملة الفرنسية

“Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils”  وتعني بالعربية “ الاتحاد الدولي للمهندسين الاستشاريين”  وهي منظمة دولية تأسست  بمدينة جينيف بسويسرا في عام  1913م ، و في سبيل تقديم الدعم لأعضائها قام الاتحاد بإصدار نماذج من العقود والوثائق النموذجية للسادة المهندسين والاستشاريين لمساعدتهم على إبرام التعاقدات الهندسية و الانشائية بمختلف المجالات وفقاً لأعلى وأدق الاحكام التي تحد من الخلاف من جهة وتحافظ على احترافية العمل من جهة أخرى.

وقد لاقت تلك العقود والنماذج ترحيباً كبيراً بين أوساط المهندسين والاستشاريين وأيضاً من غيرهم كالقانونيين لما تضمنته تلك العقود والنماذج من تفصيلات فنية محكمة جعلت كثير من البنوك تشترط وجود عقود الفيديك من ضمن وثائق المشاريع التي يتقدم لها الغير بطلب التمويل البنكي، وقد أصر الاتحاد أربعة كتيبات اشتهرت بين المتعاملين بألوانها الست وهي كالتالي:

1. الكتاب الأحمر : وهو نموذج عقد أعمال الانشاءات الهندسية.

2. الكتاب الأصفر: يشمل شروط عقد البناء والتصميم، ويعرف أيضاً باسم عقد المصنع والتصميم والبناء (من قبل المقاول).

3. الكتاب الأبيض: اتفاقية خدمات نموذج العميل أو الإستشاري.

4. الكتاب الفضي: يُستخدم الكتاب الفضي لمشاريع EPC (الأعمال الهندسية وإدارة المشتريات وأعمال الإنشاء)، حيث يتم تخصيص غالبية المخاطر على المقاول ويتم تنفيذ التصميم من قبل المقاول ويتم الدفع عادة على أساس مبلغ إجمالي.

5. الكتاب الأخضر: يستخدم في المشاريع منخفضة التكلفة أو المشاريع قصيرة المدى، على سبيل المثال المشاريع التي تكلف 500 ألف دولار أمريكي بغض النظر عما إذا كان المقاول هو من صمم المشروع أو صاحب العمل.

6. الكتاب الذهبي: وهو يعتمد على تصميم نموذجي حيث تمت إضافة إليه فترة التشغيل والصيانة، ويشتمل على مجموعة كبيرة من الخدمات المختلفة، ويهدف إلى الاستمرار إلى ما بعد فترة 20 عامًا، إذا أراد الطرفان توسيع تعاونهما طوال مدة المشروع.

أمر الأداء في القانون المصري:

أمر الأداء: هو إجراء قضائي ذو طبيعة إستثنائية من القواعد العامة في رفع الدعاوى نظمه قانون المرافعات المدنية والتجارية المصري بالمادة 201 وما بعدها، يستطيع معه الدائن (الطالب) اللجوء إليه للمحكمة بغرض اصدار أمر للمدين بأداء ما عليه من التزامات قانونية وحقوقية للطالب الدائن، بناءاً على ما بيد الطالب من محرر يثبت حقه بشرط إنطباق الشروط والاحكام الواجبة قانوناً على هذا الحق المطالب به وفقاً لآلية أوامر الأداء،

وتعد أوامر الأداء إحدى الطرق القضائية في المطالبات بجانب صورتها العادية كالدعاوى القضائية، وقد اتجهت المشرع المصري لاعتمادها لما لها من جوانب إيجابية منها:

1. تقليل الضغط على المحاكم في نظر دعاوى حقوق ثابتة وواضحة.

2. تسهيل إجراءات إستيفاء أصحاب الحقوق.

3. تسهيل استيفاء الحقوق التجارية مما يسرع حركة النشاط التجاري.

 طبيعة أمر الأداء:

طبيعة أمر الأداء أو تصنيفه وتكييفه القانوني أمر أُختلف فيه فقهاً فيمكن اعتباره من الاعمال الولائية للقضاء نظراً للتشابه في آلية تقديمة والمطالبة به لذات الإجراءات والاليات المتبعة مع الأوامر على عرائض.

 ويمكن اعتباره كذلك أنه يخضع للأعمال القضائية نظراً لانه يلزم توقيع الطلب من محام مقرر أمام المحكمة التي يقدم إليها الطلب لان أمر الأداء يحوز حجية الامر المقضي به، وكذلك يحوز القوة التنفيذية لتنفيذ ما جاء فيه.

• ويعد أمر بمثابة الحكم الغيابي لعدم صدوره في مواجهة المدين لعدم اشتراط إعلانه لحضور جلسة النطق به وهو ما يؤكد آلية إعتراض المدين عليه بطريقي التظلم أو الاستئناف بحسب الحالات كما سيتم ذكره لاحقاً.

و يحوز أمر الاداء فور صدوره حجية وقوة الامر المقضي به ويخضع للأحكام الخاصة بالنفاذ المعجل.

 شروط الحق المطالب به بأمر الأداء:

1. أن يكون الحق حال الأداء غير معلق على شرط أو مضاف إلى أجل.

2. أن يكون الحق ثابت بالكتابة بموجب محرر رسمي أو عرفي.

3. أن يكون الحق المطالب به نشأ عن سبب مشروع.

4. أن يكون الحق إما أموال أو منقولات معينة بالذات أو بالنوع أو المقدار.

وبهذا يتضح أن أمر الأداء لا يرد على المطالبة بعقار بل على منقول سواء معين بالذات أو النوع أو المقدار أو أموال نقدية، ويمكن أن يكون المحرر سند الطالب ورقة تجارية وفي تلك الحالة يلزم توجيه المطالبة بأمر الأداء إلى المدين الأصلي (الساحب – المحرر) كما يمكن كذلك مطالبة الضامن الاحتياطي أو القابل للالتزام نظراً لان مركزه القانوني يتساوى مع المدين الأصلي قبل رفع أي دعوى قضائية بالطرق العادية وبالتالي فلا تصح مطالبة الغير في إستناداً إلى ورقة تجارية بأوامر الأداء بل بطرق التقاضي العادية.

 الجهة المختصة بإصدار أمر الأداء: هو قاضي محكمة المواد الجزئية أو رئيس الدائرة بالمحكمة الابتدائية بمحكمة مقر المدين والامر وفقاً للاختصاص النوعي والقيمي للمطالبة.

 إجراءات إستصدار أمر الأداء:

1. يجب على الدائن (الطالب) تكليف المدين بالوفاء وأداء ما عليه من حقوق، يتم التكليف بموجب بإرسال خطاب مسجل بعلم الوصول للمدين على عنوانه ويلزم إستلام المدين أو أحد المقيمين معه لهذا الخطاب بالتكليف المتضمن كافة البيانات الخاصة بالالتزام المكلف بالوفاء به وذلك قبل تقديم عريضه طلب أمر الأداء للمحكمة المختصة بـ 5 أيام على الاقل.

2. إذا كان المحرر سند الطالب كمبيالة فيحل بروتستو عدم الدفع محل التكليف بالوفاء. ولا يشترط أن يكون التكليف عن طريق إنذار على يد محضر لان القانون لم يشترط ذلك الا في حالة الاعذار فقط الذي ينظمه القانون المدني وبغرض احتساب الفوائد القانونية ابتداءاً من تاريخ اعذار المدين.

3. و في حالة طلب الدائن حجزاً تحفظياً فلا يلزم مخاطبة المحجوز لديه وتكليفه بالوفاء قبل استصدار أمر إيقاع الحجز التحفظي.

4. في حال قام المدين بالوفاء خلال مدة الـ 5 أيام بطل حق الدائن في التقدم بطلب إستصدار الامر للوفاء وتتحقق تلك الحالة كذلك إذا عرض المدين الوفاء ورفض الدائن الاستلام فقام المدين بإجراءات العرض وإيداع الحق بحسب الإجراءات القانونية وتقديم ما يفيد بذلك للمحكمة المختصة.

5. يقوم الدائن (الطالب) بتقديم عريضه من نسختين إلى المحكمة المختصة التي يقع فيها مقر المدين يرفق بها سند الدين وما يثبت قيامه بالتكليف بالوفاء.

6. تقوم المحكمة المختصة بالنظر في الطلب خلال 3 أيام من تاريخ تقديمها ولا يشترط اعلان المدين.

7. للمحكمة بعد دراسة الطلب والتأكد من توافر الشروط والاحكام القانونية بشأنه باتخاذ قرارها إما بالموافقة على الطلب وإصدار الامر على إحدى نسختي العريضة وفي تلك الحالة يجب إعلان المدين بأمر الأداء خلال 3 أشهر من صدوره وإلا سقط الحق فيه وأعتبر كأن لم يكن.

8. أما في حال تخلف إحدى الشروط القانونية فتقوم المحكمة بالامتناع عن إصدار الامر بالوفاء دون الحكم بعدم القبول وهو حكم شكلي ينصب على الشكل والاجراءات وليس على موضوع السند وأحقية الطالب فيما يدعيه ويحق للطالب تصحيح الاجراء وإعادة تقديم طلبه من جديد.

9. في حال امتناع القاضي المختص عن إصدار أمر الاداء كان عليه تحديد جلسة لنظر موضوع الحق ويجب في تلك الحالة تكليف الدائن الطالب إعلان المدين لحضور تلك الجلسة ومنحه الفرصة لإبداء دفوعه بشأن الموضوع.

10. في حال عدم تحديد القاضي جلسة كان للطالب الحق في طلب تحديد جلسة.

11.  في حال صدر أمر الأداء صحيحاً وتم إعلان المدين به إعلاناً صحيحاً (إعلان يقيني أو إعلان ظني) خلال مدة الثلاث أشهر من تاريخ صدوره، كان للمدين الحق في الاعتراض عليه عن طريق تقديم تظلم مسبب أمام المحكمة المختصة خلال 10 أيام من تاريخ استلامه للإعلان. (يجب الإشارة الى أن الحق في التظلم من قرار المحكمة المختصة في أمر الأداء مكفول للطالب في حال رفض إصدار القرار وللمدين في حال قبول الطلب وإصدار أمر الأداء ضده).

12. في حال فوات ميعاد تقديم التظلم من الامر أو القرار باعتباره كأن لم يكن لغياب المدين في أول جلسة لنظر تظلمه فيحق للمدين التقدم بإستئناف أمر الاداء أمام محكمة الاستئناف المختصة. و يجب الانتباه إلى أنه يحق للمدين التقدم مباشرة بإستئناف القرار الصادر بأمر الأداء وهذا يعني سقوط حقه في التظلم من القرار ويبدأ ميعاد الاستئناف من تاريخ فوات ميعاد تقديم التظلم أو من تاريخ إعتبار التظلم كأن لم يكن.

13. يخضع إستئناف أمر الاداء للقواعد العامة لإستئناف الاحكام من حيث الإجراءات والمد.

14. يخضع أمر الاداء عند تنفيذه للقواعد والأحكام الخاصة بالإشكال في التنفيذ بشرطين الأول: أن يتم الاستناد إلى أسباب سابقة لصدور أمر الاداء المستشكل فيه. الثاني: ألا يكون الأمر بالأداء نهائياً بفوات ميعاد الطعن عليه بالاستئناف، وفي حال أصبح الامر نهائياً فإن ذلك لا يحول دون حق المدين في عمل إشكال في التنفيذ ولكن يجب أن يبنى الاشكال في هذه الحالة على أسباب لاحقة وليست سابقة على صدوره.

تعريفات بأنواع العقود:

العقد الرضائي:هو عقد يكفي لانعقاده تراضي الطرفين، والرضا في العقود لازم لصحتها أياً كان نوعها ومسماها.

العقد الشكلي: هو عقد يلزم لصحة إنعقادة بجانب تراضي الطرفين ضرورة إتباع شكل معين بحسب نص القانون كعقد الهبة والرهن.

العقد العيني: يلزم مع التراضي تسليم محل العقد للطرف الاخر (كالهبة في المنقول).

العقد الملزم لجانب واحد: هو عقد يقع الالتزام فيه على أحد الطرفين دون الاخر (مثل القرض فالالتزام على المقترض).

العقد التبادلي: هو العقد يحتوى على إلتزامات متبادلة بين طرفيه فهو ملزم للجانبين وفي تلك العقود يترتب لكل طرف حقوق مثل الفسخ وعدم التنفيذ في حال إخلال الطرف الاخر.

عقد المعاوضة: هي نوع من العقود التي يتلقى ويستحق كل طرف مقابلاً نظير أداءه لالتزاماته.

عقد التبرع: هو عقد يقوم فيه أحد الطرفان بالتزام معين غير مفروض عليه دون الحصول على مقابل هذا الأداء.

العقد المحدد: هو العقد الذي يتحدد فيه وقت الانعقاد ومقدار الالتزامات والتي لا يلزم فيها أن تكون متوازنة ومتعادلة.

العقود الاحتمالية: هو العقد القائم على إحتمالية تنفيذ الالتزام ولا يؤثر فيه الدفع بالغبن (مثل عقد اليانصيب أو عقد التأمين).

العقد الفوري: هو العقد محدد الالتزامات ويتم الانتهاء منها دفعه واحدة.

العقد المستمر أو الممتد: هو عقد محدد الالتزامات ولكن يتم  أداءها على دفعات (مثل عقود الايجار والتوريد).

العقود المسماة: هي العقود التي حدد المشرع معالمها وأركانها وشروطها ولا يجوز مخالفتها وإلا عد العقد باطلاً أو قابل للإبطال.

العقود الغير مسماه: هي العقود المستحدثه التي لم يقم المشرع بتنظيمها ويرجع الامر فيها للقواعد العامة.

العقود البسيطة: هي تلك التي تتناول نوع واحداً من التصرفات القانونية.

العقود المختلطة: هي تلك التي تتناول أكثر من عقد وتكون غالباً من العقود الغير مسماه (مثال ذلك السكن في فندق فهو يشمل عقد إيجار للغرفة وعقد عمل بالنسبة لمنسوبي الفندق مع النزيل وعقد وديعة بالنسبة لمتعلقات النزيل، وعقد بيع في حال طلب العميل خدمات أو مشتريات).

عيوب القرار الاداري

يشترط لأن يحوز القرار الاداري قوته القانونية ، سلامته من العيوب المؤثره فيه وهي عيوب خمسه رئيسية  :

 عيب السبب: وهو عدم قيام القرار على واقعة مادية أو قانونية صحيحة تبرر صدور القرار الاداري.

عيب المحل: والمقصود بالمحل هو الاثر القانوني الذي تنشده جهة الادارة وتهدف إليه ن إصدار قرارها والذي يتعلق إما في إنشاء مركز قانوني أو تعديله أو إلغاءه.

عيب عدم الاختصاص: وهو تعدى جهة الادارة في قرارها المطعون عليه على إختصاص جهة أخرى .

عيب مخالفة الشكل: وعو صدور القرار الاداري خلاف الشكل والاجراءات التي حددها القانون أو اللوائح والتي تم اشتراطها كضمانه لصحة إصار القرار  من حيث السبب والمحل وفق الصلاحيات الادارية.

عيب إسائة إستعمال السلطة: ويقصد به قيام جهة الادارة أو رجل السلطة العامة بإستغلال صلاحياته الممنوحة له بموجب القانون لاصدار قرارات لغير الاغراض التي وضعها المشرع أو كان يهدف إليها .